Polski Ład każe płacić to ubezpieczenie, gdy mamy powołanie i jest wypłacane wynagrodzenie. Ale czy dzięki k.s.h. można tego obowiązku uniknąć? Wystarczy, że funkcja będzie nieodpłatna, a wynagrodzenie wypłacane za świadczenia niepieniężne - podpowiadają niektórzy
Sposób zatrudniania członków zarządu zawsze wywoływał dyskusje, bo w zależności od tego, na jakiej podstawie wypłacano im wynagrodzenie, mogło być ono różnie oskładkowane. W ostatnich tygodniach dyskusje ożyły, bo za sprawą Polskiego Ładu - zgodnie z nowym przepisem, dodanym do ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, składką zdrowotną zostały objęte osoby powołane do pełnienia funkcji na mocy aktu powołania, które z tego tytułu pobierają wynagrodzenie (art. 66 ust. 1 pkt 35a). Zarówno członkowie zarządu, jak i same spółki zaczęli szukać sposobu na uniknięcie opłacania tej składki. A patentem na to, o którym ostatnio zrobiło się głośno, jest wykorzystanie art. 176 kodeksu spółek handlowych (dalej: k.s.h.). Wynika z niego, że jeżeli wspólnik ma być zobowiązany do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, w umowie spółki należy oznaczyć rodzaj i zakres takich świadczeń. A wynagrodzenie wspólnika za takie świadczenia na rzecz spółki jest wypłacane przez spółkę także w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe nie wykazuje zysku. Przy czym wynagrodzenie to nie może przewyższać cen lub stawek przyjętych w obrocie.
Wspomniany wyżej przepis, nakładający obowiązek odprowadzania składki zdrowotnej, mówi o osobie, która pobiera wynagrodzenie z tytułu pełnienia funkcji, do której została powołana. Żaden przepis nie nakazuje spółce zatrudnienia członka zarządu na umowę o pracę, można mu wypłacać wynagrodzenie tylko na podstawie powołania albo w ogóle tego nie robić. A gdy członek zarządu został powołany do pełnienia tej funkcji, ale nie pobiera żadnego wynagrodzenia z tego tytułu, spółka nie musi odprowadzać za niego składek na ubezpieczenie zdrowotne. Ot, cała tajemnica. Tylko czy można zastosować tu dodatkowo art. 176 k.s.h.? Przykładowo: członek zarządu, który jest wspólnikiem, został powołany do pełnienia tej funkcji, ale nie pobiera z tego tytułu wynagrodzenia. Dodatkowo jednak świadczy na rzecz spółki np. usługi consultingowe, za które pobiera grube honorarium. Składki zdrowotnej tu nie będzie. Zresztą na ubezpieczenia społeczne też nie. Oficjalną podstawą wypłaty wynagrodzenia nie będzie powołanie. Wynagrodzenie będzie wypłacane za wykonywanie „świadczeń niepieniężnych”, które w zasadzie miałyby być dotychczas wypełnianymi obowiązkami członka zarządu.
Patent dobrze znany
Dotychczas art. 176 k.s.h. był chętnie wykorzystywany przez cudzoziemców, o czym alarmował rzecznik małych i średnich przedsiębiorców. Mowa była wówczas o obcokrajowcach, którzy rzekomo świadczą spółkom „świadczenia niepieniężne”, a w rzeczywistości pracują bez odpowiednich zezwoleń, a od ich wynagrodzeń nie są pobierane składki (pisaliśmy o tym w dodatku Kadry i Płace 20 maja 2021 r. „Spółki ukraińskie ZUS może kwestionować już dziś”, DGP nr 96/2021). Wówczas eksperci wskazywali, że ZUS może taką spółkę skontrolować i stwierdzić podleganie ubezpieczeniom społecznym. - Taka praktyka „zatrudnienia” wspólników, choć formalnie legalna, może być jednak kwestionowana jako próba obejścia prawa. Kluczowe będzie ustalenie, czy świadczenie wspólnika jest wykonywane w reżimie typowym dla stosunku pracy - wyjaśniał wówczas tę praktykę radca prawny Łukasz Kuczkowski, partner w kancelarii Raczkowski. - Wystarczy, że takie świadczenie jest wykonywane przez wspólnika w pełnym podporządkowaniu, a sam wspólnik korzysta w praktyce z rozwiązań typowych dla stosunku pracy, np. ma prawo do urlopu, dodatkowego wynagrodzenia powyżej określonej normy czasu pracy, wykonuje polecenia przełożonego itp. - tłumaczył ekspert.
Podobnie można więc dojść do wniosku, że w przypadku członków zarządu odpowiedni organ (w zakresie ubezpieczenia zdrowotnego jest to dyrektor oddziału NFZ) może wydać decyzję o podleganiu składce zdrowotnej. Pojawia się w związku z tym pytanie, czy ustawodawca nie powinien doprecyzować przepisów, aby nie było już tego rodzaju wątpliwości i obchodzenia przepisów ubezpieczeniowych.
Radca prawny Kinga Polewka-Włoch z kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień nie widzi takiej potrzeby. - W mojej ocenie tego rodzaju furtki są potrzebne, a korzystanie z nich - w granicach prawa - nie powinno być oceniane negatywnie, zwłaszcza że ZUS ma narzędzia, aby to zweryfikować. Po wprowadzeniu zmian wynikających z Polskiego Ładu nie jest zaskoczeniem, że wspólnicy szukają korzystnych rozwiązań, jeśli chodzi o formę uzyskiwania dochodu w ramach spółki - wyjaśnia. Ekspertka zwraca jednak uwagę, że decydując się na rozwiązanie wynikające z art. 176 k.s.h., należy pamiętać o ograniczeniach, jakie się z tym wiążą (w szczególności: świadczenia powinny być określone w umowie spółki, nie mogą być ani ciągłe, ani jednorazowe, nie mogą także dotyczyć aktywności wspólnika związanych z pełnieniem przez niego funkcji w organach spółki). Omawiana furtka jest więc jedynie uchylona i nie każdy będzie mógł z niej skutecznie skorzystać - podkreśla Kinga Polewka-Włoch. Zatem członkowie zarządu powinni pamiętać, że nie jest to rozwiązanie, które pozwoli zawsze i wszystkim uniknąć składek.
Etat albo kontrakt
Czytając uzasadnienie do przepisu obejmującego członków zarządu składką zdrowotną, gdzie autorzy ustawy powołują się na solidaryzm społeczny jako główny cel zmian, można dojść do wniosku, że celem jest nie tylko objęcie wszystkich członków zarządu ubezpieczeniem zdrowotnym, ale też społecznym. Dotychczas bowiem wypłacanie wynagrodzenia tylko na podstawie powołania nie wiązało się z opłacaniem żadnych składek, ani na ubezpieczenie społeczne, ani zdrowotne. Taki obowiązek pojawiał się dopiero wtedy, gdy członek zarządu był przez spółkę zatrudniony - na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną (kontrakt menedżerski).
• Umowa o pracę
Nadal nie ma przeszkód, aby członek zarządu zawarł ze spółką umowę o pracę. W takiej sytuacji obejmują go prawa i obowiązki pracownicze, a jego wynagrodzenie podlega takim samym pełnym obciążeniom składkowym jak wynagrodzenie zwykłego pracownika. Co ważne, w takiej sytuacji umowa jest zawierana przez radę nadzorczą lub przez powołanego w tym celu pełnomocnika.
Nie jest jednak możliwe zawarcie umowy o pracę przez jedynego członka zarządu, który jest jednocześnie jedynym wspólnikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W takiej sytuacji, jak wielokrotnie wypowiadał się Sąd Najwyższy, nie może być mowy o pracowniczym podporządkowaniu (członek zarządu miałby podlegać jako pracownik samemu sobie). Sąd Najwyższy w wyroku z 17 grudnia 1996 r., sygn. akt II UKN 37/96, stwierdził, że umowa o pracę zawarta w imieniu jednoosobowej spółki z o.o. z jej prezesem przez pełnomocnika, któremu udzielił on pełnomocnictwa do zawarcia tej czynności jako nadzwyczajne zebranie wspólników, w skład którego wchodził jako jedyny wspólnik - jest nieważna. Członek zarządu w takim wypadku podlega ubezpieczeniu jako jedyny wspólnik spółki i jest traktowany jak osoba prowadząca pozarolniczą działalność. Z tego też tytułu opłaca składki na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne.
• Kontrakt menedżerski
Przepisy nie stoją na przeszkodzie zawarcia z członkiem zarządu umowy cywilnoprawnej - najczęściej będzie to tzw. kontrakt menedżerski, który można określić jako umowę o świadczenie usług. Jeśli został zawarty z osobą nieprowadzącą działalności gospodarczej, członek zarządu będzie traktowany jak zwykły zleceniobiorca. Do umów o świadczenie usług stosuje się bowiem przepisy o umowie zlecenia.
Nie ma także przeszkód, aby kontrakt menedżerski zawrzeć z osobą, która prowadzi działalność gospodarczą. Jednak skutki zawarcia takiej umowy mogą być różne. W przypadku gdy dla menedżera będzie to jedyna umowa, ZUS będzie traktował taki kontrakt jak „zwykłą” umowę zlecenia i w taki sposób ją oskładkuje.
Inaczej będzie, gdy członek zarządu w ramach swojej działalności będzie uzyskiwał przychody także z innych źródeł. W związku z tym, że przychody z kontraktu menedżerskiego uznawane są przez przepisy podatkowe za działalność wykonywaną osobiście, nie jest możliwe uznanie go za jedną z wielu umów w ramach prowadzonej działalności. Także więc w takim przypadku kontrakt będzie uznany za tytuł ubezpieczeniowy. Jednak równoległym tytułem w tym przypadku będzie także samo prowadzenie działalności. Zgodnie zaś z art. 9 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, jeśli tylko składki z prowadzenia działalności opłacane są od postawy nie niższej niż 60 proc. przeciętnego wynagrodzenia, członek zarządu może zrezygnować z podlegania ubezpieczeniu społecznemu z tytułu kontraktu menedżerskiego. W ten sposób członek zarządu nie uniknie jednak opłacania składki zdrowotnej.
Podstawa prawna
• art. 66 ust. 1 pkt 35a ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285; t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2270)
• art. 176 par. 1 i 2 ustawy z 15 września 2020 r. ‒ Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1526; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2052)
• art. 9 ust. 2a ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 423; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2105)