Jeżeli nic nie zmieni się w Polskim Ładzie, to już wkrótce zagraniczni inwestorzy będą toczyć kolejne sądowe spory z polskim fiskusem – przestrzegają eksperci.
W ich przekonaniu istnieje duże ryzyko przegranej polskich władz, co będzie oznaczać konieczność wypłaty odszkodowań przez Skarb Państwa na rzecz zagranicznych przedsiębiorców. Podobny zarzut dyskryminacji padł już w przeszłości przy wypłacie dywidend i odsetek na rzecz pozaunijnych funduszy inwestycyjnych. Polski fiskus przegrał tamten spór.
Teraz problem dotyczy zmienianych właśnie reguł poboru podatku u źródła. Znajdą się one w nowelizacji ustaw podatkowych zwanej Polskim Ładem. Nowelizację uchwalił 1 października br. Sejm, obecnie pracuje nad nią Senat.
Czego dotyczy problem
Nowe reguły poboru podatku u źródła mają dotyczyć od 2022 r. wypłat: dywidend, odsetek oraz należności licencyjnych na rzecz zagranicznych firm powiązanych. Należności licencyjne to wynagrodzenie za korzystanie m.in. ze znaków towarowych, praw autorskich, za użytkowanie urządzenia przemysłowego, handlowego, naukowego.
Zmienione reguły będą oznaczać, że jeśli odbiorcą dywidendy z Polski znajdzie się np. holenderski, czeski czy niemiecki przedsiębiorca z grupy kapitałowej, to będzie on w gorszej sytuacji niż polski rezydent będący członkiem tej samej grupy.
– Zasady poboru podatku u źródła będą zróżnicowanie w oparciu o kryterium rezydencji, co niestety może zostać uznane za dyskryminujące – komentuje Józef Banach, partner i radca prawny w Ontilo.
Najpierw zapłata, potem zwrot
Przypomnijmy, że pierwotnie mechanizm zwrotu podatku (WHT pay & refund) miał obowiązywać już od 2019 r. Nowelizacja z 23 października 2018 r. (Dz.U. poz. 2193) zakładała, że polscy płatnicy, którzy wypłacają temu samemu zagranicznemu kontrahentowi więcej niż 2 mln zł należności opodatkowanych „u źródła” (z tytułu usług niematerialnych, dywidend, odsetek, należności licencyjnych), powinni co do zasady potrącać w Polsce podatek według stawki 20 proc. (rzadziej 10 proc.). Dopiero potem mogliby starać się o zwrot ewentualnej nadpłaty na podstawie międzynarodowej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
Wyjątek miał dotyczyć płatników, którzy złożyliby oświadczenie, iż spełniają warunki preferencji wynikających z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (czyli niższej stawki podatku lub zwolnienia z niego) albo uzyskaliby specjalną opinię zabezpieczającą.
Reguły te okazały się na tyle kontrowersyjne, że nigdy nie weszły w życie, a minister finansów co pół roku zawieszał ich stosowanie. W sumie wydał w tym celu dziewięć rozporządzeń.
Polski Ład wprowadza zmiany do mechanizmu WHT pay & refund.
Jak jest dziś
Przypomnijmy, że zasadniczo dywidendy – zarówno krajowe, jak i wypłacane za granicę – są opodatkowane według 19-proc. stawki podatku. W obu przypadkach można dziś jednak skorzystać ze zwolnienia na podstawie art. 22 ust. 4 ustawy o CIT. Warunkiem jest, aby wypłacającym dywidendę była spółka z siedzibą lub zarządem na terytorium Polski, a otrzymującym – spółka będąca rezydentem krajowym lub rezydentem innego państwa Unii Europejskiej bądź Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Ponadto odbiorca dywidendy musi posiadać bezpośrednio nie mniej niż 10 proc. udziałów (akcji) w spółce wypłacającej dywidendę i nie może korzystać ze zwolnienia od całości swoich dochodów (bez względu na źródło ich osiągania).
Jeśli warunki te są spełnione, to nie ma 19-proc. daniny, niezależnie od tego, czy dywidenda trafia do podmiotu w Polsce, czy w innym państwie UE lub EOG. I to właśnie zmienia Polski Ład.
Co się zmieni
Od 2022 r. zwolnienie ma być stosowane jedynie wtedy, gdy dywidenda będzie wypłacana na rzecz innej firmy powiązanej w obrębie kraju (art. 22 ust. 4 ustawy o CIT i art. 26 ust. 2eb ustawy o CIT). Jeśli odbiorcą będzie zagraniczna spółka powiązana, to płatnik będzie musiał zawsze potrącać 19-proc. podatek (chyba że złoży wspomniane już oświadczenie o spełnianiu warunków do korzystania z preferencji przewidzianych w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania lub uzyska specjalną opinię zabezpieczającą). Dopiero potem będzie można starać się o zwrot tego podatku. Fiskus będzie miał na zwrot sześć miesięcy, a termin ten może w niektórych sytuacjach być nawet dłuższy. Przez cały ten czas zagraniczny inwestor będzie więc miał zamrożoną część swoich pieniędzy.
Mechanizm WHT pay & refund – w wersji wynikającej z Polskiego Ładu – ma dotyczyć: dywidend, odsetek i należności licencyjnych (a więc już nie wynagrodzenia za usługi niematerialne, jak założono to w nowelizacji z 2018 r.), i to wyłącznie wypłacanych na rzecz zagranicznych podmiotów powiązanych.
Z nowego art. 26 ust. 2eb ustawy o CIT (analogicznie art. 41 ust. 12 ustawy o PIT) ma wynikać wprost, że mechanizm WHT pay & refund nie będzie stosowany wobec takich samych wypłat na rzecz polskich firm powiązanych (polskich rezydentów), podobnie jak i na rzecz podmiotów niepowiązanych. Niektórzy eksperci (patrz rozmowa) widzą ryzyko dyskryminacji także w kontekście wypłat odsetek i należności licencyjnych na rzecz zagranicznych firm powiązanych.
Dyskryminacja kosztuje
Podobny problem istniał już w przeszłości. Przed 2014 r. polski fiskus żądał podatku u źródła przy wypłacie dywidend i odsetek na rzecz pozaunijnych funduszy inwestycyjnych. Natomiast podobne wypłaty na rzecz funduszy z siedzibą w UE były zwolnione z CIT.
Ostatecznie sprawa jednego z amerykańskich funduszy trafiła na wokandę Trybunału Sprawiedliwości UE, a TSUE orzekł, że Polska naruszyła unijną zasadę swobody przepływu kapitału (wyrok z 10 kwietnia 2014 r., sygn. C-190/12).
Konsekwencją wyroku TSUE była cała seria wniosków składanych przez pozaunijne fundusze o zwrot nadpłaconego podatku.